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[30]参见前引[20]，李小玲主编书，第1页。

公共言论以政治表达为核心，处于宪法言论自由保护的核心领域。[35]具体到网络谣言，只要根据一般人对网络谣言社会影响的认知水平，可认定谣言与公众生活的安宁之间存在因果关系，便可认为其构成故意。

由于广大人民群众，不了解事实真相，听信了行为人捏造或者歪曲事实、故意散布谣言，会引起惊惶、愤怒，感情上产生强烈冲动，造成不安，甚至引发群体性越规行为，造成社会秩序混乱，危害正常的社会秩序。该法第26条规定的扰乱公共秩序是指结伙斗殴、追逐、拦截他人等扰乱公共秩序的行为。根据《解释》第5条，编造虚假信息造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。例外的情形为，在政治性网络谣言具有较强煽动性并对现实的公共秩序构成迫切威胁等特殊情形下，可采用明显且即刻的危险作为认定扰乱公共秩序的标准。[20]各级法院在民事、刑事和行政诉讼中，审理每一起案件适用法律时都应当考虑到宪法，进行合宪性解释。

（三）故意的司法认定 司法实践中，行为人对公共秩序的扰乱是否构成故意是争议的焦点问题之一。这一扩大解释与我国《治安管理处罚法》规范环境的演变密切相关。法院认为，淘宝平台的规则合理与否，乃至其相应程度，应交由淘宝用户予以体验和评价。

通过便利的网络交互，平台面向全国甚至全球用户24小时不间断地提供在线服务，数字产品、网络广告、佣金等成为平台主要的收入来源。不是政府部门这一因素并不能得出该机构所具有的职能不是公共职能的结论。电子商务法实施已一年有余，本文将以电商平台为例，从分析探讨平台与用户的关系入手，对平台的公共性、平台私权力及其价值、规制平台私权力的必要性与可行路径等问题进行系统研究，以期为有效保障平台用户权益、促进平台经济规范健康发展，探索多元共治的平台规制之道。[65]浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8266号民事判决书。

[40]参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终6401号民事判决书。平台规则的内容应符合比例原则，设定的具体措施应当具有必要性，且对用户造成的损害应控制在最小限度。

[72]前引[18]，电子商务法起草组编书，第118页。对于平台采取的多种单方强制手段，从警告到搜索限制、限制参加营销活动，再到限制发布商品、商品下架，最后关闭店铺甚至查封账户，平台内经营者除了被动接受，很难有能力与之讨价还价。[35] 现代国家与社会一体化的局面已逐渐被打破，国家权力不再是统治社会的唯一权力，人类社会出现了权力多元化和社会化的趋向。根据该规则，如果平台不知晓或不应当知晓违法行为的存在，平台不需要承担责任，其只需要在被通知有违法行为存在后，及时采取必要措施。

[77] 主体责任也是对主体需求的一种约束，其要求平台抑制逐利最大化的冲动，认真履行看门人角色，主动提升技术手段，积极预防并消除平台内的违法行为。电子商务法明确要求，平台应当制定合理的交易规则、信用评价规则、知识产权保护规则、争议解决规则等。（三）以适度的司法审查确保平台行使私权力的可问责性 对于平台违反基本程序正义和实体正义的行为，用户应有权诉诸法院并获得司法救济。[40] 在该案中，法院不仅认定了平台的管理是为维护网络市场秩序而进行的单方管理行为，也肯定了这种单方管理行为的合理性。

对不遵守网络秩序和不履行义务的网民有相应的处罚权利，才能真正使网络服务者维持良好的网络秩序，所以被告可以进行处罚。[42] 其二，用户基于格式条款无效理论主张平台规则不合理，基本难以获得法律支持。

[73] 通常，如果看门人缺乏控制违法行为的能力，就不应承担责任。[42]参见上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初11642号民事判决书。

[55] 平台行使的私权力具有单方性、命令性、强制性，这些同公权力相似。[39]参见曾彩霞、朱雪忠：《必要设施原则在大数据垄断规制中的适用》，《中国软科学》2019年第11期，第58页。数字经济时代的平台并不是普通的私主体，平台行使私权力与公共利益密切相关。[62] 相对于用户来说，平台具有明显的地位优势，其在行使私权力时，不能违反比例原则。相关条款除了可能存在合同法第40条规定的免除其责任加重对方责任排除对方主要权利几种情形外，还可能存在其他不合理的情形，如设置不合理的交易条件。[46] （二）公法规制平台私权力的可能 契约自由与意思自治侧重解决平台行为有效与否的问题，但要有效规制平台私权力，还需要强调平台权力行使过程的合理审慎;在适用契约自由与意思自治的私法理念、原则、规则时，还需要兼顾公法原理和公法价值。

[29] 平台权力属于典型的私权力。通过保护竞争、管制价格、监控质量、披露信息等方式，平台扮演着市场规制者的角色， [16] 在事实上承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能，其公共性日益凸显。

[63]参见刘权：《论必要性原则的客观化》，《中国法学》2016年第5期，第178页。[17] 第二，实施具体的管控措施，行使准行政权。

传统私法并没有区分权利的大小强弱，未能对弱者权益提供充分保护。平台行使私权力有助于克服政府规制模式下的诸多弊端，但不能因之形成政府管平台、平台管用户的极端规制理念。

其三，用户难以基于反垄断法主张平台滥用市场支配地位。[51]参见夏志强、谭毅：《公共性：中国公共行政学的建构基础》，《中国社会科学》2018年第8期，第98页。公法与私法的二元分立，使得事实上行使私权力的平台，并不能受到公法原理与公法价值的过多干涉。立法者应根据平台的看门人角色，遵循权责利相统一的原则，综合考量用户权益、平台性质、平台能力、平台负担、数字经济发展等多种因素，科学合理地设定平台责任。

面对海量复杂的格式条款，用户基本无法逐条认真阅读，即使阅读并理解了所有条款，也没有协商余地。[24] 总结权力概念的共性可以发现，是否存在事实上的支配力与影响力，是识别权力的实质标准。

[31] 平台私人秩序的确立，可以使买家与卖家相互信任并从交易中获益，最终成就一个安全、高效、诚信的网络交易场所。[34]See David S.Evans，Governing Bad Behavior by Users of Multi-sided Platforms，27 Berkeley Tech.L.J.1201，1250 （2012）. [35]参见《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。

并且，并非所有的平台都属于垄断性组织，其行使的权力不具有独占性，将平台的管理权理解为公权力并不妥当。[79] 平台应合理审慎地行使私权力，遵守基本的程序正义和实体正义标准，法院应对平台私权力运行进行必要的司法审查，立法者应科学合理地设置平台的看门人主体责任。

[52] 在数字经济时代，以砖和水泥为代表的物理基础设施，逐渐转向以光和芯片为代表的数字基础设施。但现实中，平台内经营者并不愿意轻易舍弃其在某个平台中长期累积的商誉。[48]黄忠：《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，《浙江社会科学》2017年第9期，第64页。平台行使的权力究竟属于何种权力?明确平台权力的属性，是合理规制平台行为的前提和关键。

平台横亘在政府与市场之间，对政府干预与市场自律的传统构架带来了巨大冲击。法院不应仅以尊重契约自由与意思自治为由，对大量明显不当的平台行为持消极不审查的态度，对于违反公法基本价值的平台行为应当积极进行评判。

平台是数字经济时代组织生产力的新型主体，集制定规则、解释规则、解决纠纷等多项权力于一身，履行着规制网络市场的公共职能。[28]汪志刚：《论民事规训关系——基于福柯权力理论的一种阐释》，《法学研究》2019年第4期，第54页。

相比于传统的政府规制，平台在信息、技术、效率等方面更具优势，能够更有效地维护网络市场秩序。二、平台私权力及其公共价值 数字经济时代的平台已不是普通的私主体，平台行使权力已经是一种客观事实。